Adverteren op andermans merknaam in AdWords, het blijft een heikel punt waar al veel over te doen is geweest. Louis Vuitton had tegen Google Frankrijk een rechtszaak aangespannen, omdat er op hun merknaam geadverteerd werd door andere adverteerders die namaak Vuitton tassen aanboden. Volgens de tasjesfabrikant was Google hier medeverantwoordelijk voor, omdat het AdWords systeem merkinbreuk mogelijk maakte. Het Europese Hof van Justitie heeft nu eindelijk uitspraak gedaan in deze zaak en gaat niet mee in het oordeel van Vuitton. Bovendien is er niet zo snel sprake van merkinbreuk volgens het Hof. Dat kan verregaande gevolgen hebben voor AdWords campagnes in Europese landen, ook in Nederland en België.

Google niet aansprakelijk, adverteerders wel

Volgens het arrest (perscommuniqué, PDF) van het Europese Hof is Google niet aansprakelijk voor wat adverteerders doen in AdWords. Adverteerders kiezen zelf de woorden waar ze op willen adverteren en ze bepalen ook zelf de inhoud van de advertentie. Google heeft daar geen actieve rol in, maar faciliteert alleen.

...Het feit dat iemand zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van een teken, en daarvoor wordt vergoed, betekent immers niet dat degene die deze dienst verleent, zelf het teken gebruikt. Als een eigenaar van een merk echter aangeeft dat er sprake is van merkinbreuk, dan is Google wel verplicht om dit te onderzoeken en hier, bij een gegronde klacht, iets aan te doen. De bewijslast ligt in deze echter bij de merkhouder en de verantwoordelijkheid bij de adverteerder. De rol van Google is daarmee vergelijkbaar met die van Internet Service Providers.

Geen sprake van merkinbreuk bij duidelijk onderscheid

Nog interessanter is het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van merkinbreuk. Er is sprake van merkinbreuk als een gebruiker zich kan vergissen in de herkomst van een advertentie doordat niet duidelijk is of deze van de merkhouder is of van een andere partij. Dit kan doordat andere partijen hetzelfde of een vergelijkbaar product onder dezelfde naam verkopen of doordat advertenties dusdanig vaag worden gehouden dat dit onderscheid niet meer te maken is.

Dit betekent dus ook dat als er wel sprake is van duidelijk onderscheid, er geen bezwaar is om op elkaars merknaam te adverteren. Dat dit tot gevolg kan hebben dat de advertentiekosten voor de merkhouder zelf stijgen speelt daarin geen rol. Dat is part of the marketing game, aldus het Hof. Kortom: G-Star mag bijvoorbeeld gerust adverteren op Levi’s, KPN op Vodafone en V&D op C&A. Zolang voor de gebruiker maar duidelijk is dat de advertentie van de desbetreffende partij is.

Wat betekent dit voor Nederlandse en Belgische adverteerders?

Hoewel er vandaag of morgen niet direct iets zal veranderen, kan dit op korte termijn wel betekenen dat ook in Nederland en België de merknaam niet langer beschermd kan worden. Daarmee ontstaat een nieuwe situatie, want adverteren op de eigen merknaam wordt een must met als gevolg hogere CPC’s en hogere kosten. In veel landen in Europa is dit al lang het geval, omdat de merknaam daar al enige tijd niet meer beschermd kan worden.

In hoeverre schat het Europse Hof van Justitie de rol van Google hier eigenlijk correct in. Is Google echt alleen maar faciliterend en daarmee passief? Google hanteert duidelijke richtlijnen voor advertenties en gebruikt een geavanceerd algoritme om de daadwerkelijke klikprijzen te bepalen. Geen enkele adverteerder weet exact hoe dat algoritme in elkaar zit. Bovendien is Google ook zelf actief als adverteerder. Is dat dan niet gewoon een actieve rol?